Sumário: 1. Apresentação; 2. A matéria da RevistaVeja; 2.1. O Exame da OAB não qualifica ninguém; 2.2. A "explosão"das faculdades de direito é uma falácia; 2.3. Ninguém defende, pura esimplesmente, o fim do Exame da OAB; 2.4. Repercussão geral não é sinônimode efeito vinculante; 2.5. Um Provimento do Conselho Federal da OAB não poderevogar uma Lei do Congresso Nacional; 3. As faculdades com índice zero e ocaso da ESMAC; 4. A propaganda de um novo curso de direito; 5. Consideraçõesfinais.
1.Apresentação
O último exame da OAB bateu todos os recordes, porquereprovou 90,26% dos bacharéis inscritos. Em conseqüência, o Presidente da OABaproveitou para tentar justificar, uma vez mais, a "necessidade" desseexame, apesar de sua gritante inconstitucionalidade, providenciando apublicação de matéria na Revista Veja, e imediatamente encaminhou ao Ministroda Educação uma lista com as faculdades de direito que obtiveram "índicezero" no exame de ordem, ou seja, aquelas faculdades "cujos estudantes(...) se submeteram à última edição do Exame de Ordem, mas, no entanto, (sic)não tiveram nenhum candidato aprovado após as duas etapas do exame."
Dentre essas faculdades, existe uma paraense, de Ananindeua,a ESMAC - Escola Superior Madre Celeste, que teve apenas um inscrito nesseExame, e que, aliás, absurdamente, ainda nem formou a sua primeira turma,porque somente teve seu Curso de Direito autorizado no dia 05 de julhode 2007, pela Portaria n.° 618, publicada em 9 de julho de 2007. Mesmoassim, a OAB publicou o nome da ESMAC na lista enviada ao MEC, das "90faculdades com índice zero", prejudicando assim aquela instituição.
O Ministro da Educação também se manifestou a respeito,criticando os critérios da OAB, e dizendo que não é possível atribuir umíndice de 100% de reprovação a uma faculdade que teve apenas um inscrito noExame da OAB.
O mesmo tempo, enquanto a OAB prejudicava diversasfaculdades, enxovalhando o seu nome e requerendo as "providências" doMEC, para que elas sejam colocadas em regime de supervisão, o que poderáresultar até mesmo no seu fechamento, o Presidente da OAB/PA compareceu àinauguração de uma nova faculdade de direito, em Belém, para atuar comopropagandista dessa instituição, elogiando-a entusiasticamente perante ascâmeras de uma TV local.
2.A matéria da Revista Veja
Na RevistaVeja, oPresidente da OAB afirmou, entre outras coisas, que: 1) o exame qualifica osbacharéis aptos a exercer a profissão de advogado; 2) mesmo diante dessasituação assustadora (a suposta explosão de faculdades de direito peloBrasil), há quem defenda o fim do exame; 3) se não tivéssemos critérios,teríamos dois milhões de advogados a mais no mercado; 4) em 2010, o relator dorecurso, ministro Marco Aurélio Mello, determinou que, quando votado o caso, adecisão valerá para todo o país; 5) o projeto de lei que pretende derrubar oexame foi juntado "a outra proposta, que prevê o contrário dele: aextensão da obrigatoriedade da prova para estagiários de direito, juízes eintegrantes do Ministério Público que queiram advogar."
2.1. O Exame da OAB não qualifica ninguém
O Exame da OAB não qualifica ninguém. O Exame da OAB éinconstitucional. A OAB não é instituição de ensino, para qualificarninguém.
De acordo com a Constituição Federal, em seu art. 205,"A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, serápromovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao plenodesenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania esua qualificação para o trabalho."
De acordo com a Lei de Diretrizes e Bases da EducaçãoNacional (Lei nº 9.394/96), "A educação superior tem por finalidade: (…)II - formar diplomados nas diferentes áreas de conhecimento, aptos para ainserção em setores profissionais…." (art. 43) e "Osdiplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, terãovalidade nacional como prova da formação recebida por seu titular."(art. 48)
Os bacharéis em direito, portanto, ao receberem o seudiploma, de uma instituição de ensino superior autorizada e fiscalizada pelopoder público, através do Ministério da Educação, já estão qualificadospara o exercício da advocacia, que é a profissão liberal do bacharel emdireito. O Exame da OAB não qualifica ninguém. Isso é um absurdo.
2.2. A "explosão" das faculdades de direito é umafalácia
A "explosão das faculdades de direito" não deveassustar ninguém. O mercado de trabalho se encarregará de selecionar os bonsprofissionais. Os advogados desonestos deveriam ir para a cadeia, e/ou deveriamser punidos pelos tribunais de ética da OAB. Essa a verdadeira função da OAB,fiscalizar o exercício da advocacia, e não a que ela pretende, de"qualificar" os advogados.
Aliás, essa "explosão" é uma falácia. Osdirigentes da OAB alegam que existem mais de mil faculdades de direito, e queisso é um absurdo, mas o Censo da Educação Superior mostra que em 2.009existiam no Brasil 28.671 cursos de graduação e que Administração é o curso com o maior número dematrículas no Brasil, quase o dobro das matrículas dos cursos de direito.
Mesmo assim, somente os bacharéis em direito sãoperseguidos, como incompetentes, pela OAB, bem como as faculdades de direito,que já sofreram sensível redução em seu número de vagas, por imposiçãodos dirigentes da OAB.
Consequentemente, somente os bacharéis em direito sãoimpedidos em sua liberdade de exercício profissional, pelo Exameinconstitucional da OAB. Aliás, agora, absurdamente, já foi aprovado, também,pelos nossos "representantes" em Brasília, o Exame dos Contabilistas.O diploma dos contabilistas também será rasgado, a partir de agora, pelo seuconselho profissional, tudo em nome, supostamente, do interesse público.
O Exame da OAB fere, evidentemente, o princípio da isonomia.Por que somente os bacharéis em direito? Será que um advogado incompetente émais perigoso para a sociedade do que um médico incompetente, ou do que umengenheiro incompetente? Será que os novos advogados são mais perigosos para asociedade do que os advogados antigos, que se formaram antes de 1.996 e nuncafizeram esse Exame? Ora, façam-me o favor!!!
2.3. Ninguém defende, pura e simplesmente, o fim do Exame daOAB
Dois milhões de advogados a mais no mercado de trabalho? Equal seria o problema, Dr. Ophir? Será que a Constituição Federal permite afixação de um número máximo de advogados para o Brasil? Será que os pobrestem acesso à Justiça, hoje? Com 600 mil advogados inscritos na Ordem? Qualseria o prejuízo, para a sociedade? Ou o prejuízo seria, na verdade, paramuitos advogados antigos, que não teriam condições de concorrer com os novosprofissionais?
É verdade que existem muitas faculdades de péssimaqualidade, mas isso não é exclusividade dos cursos de direito.
Aliás, o maior problema talvez não esteja no ensinosuperior, mas na base, em um país que paga salários miseráveis aos seusprofessores e não lhes oferece as menores condições de trabalho. Depois dequase 44 anos de magistério superior, em uma Universidade Federal e em diversasinstituições privadas, creio que já devo ter visto quase tudo. Prevalecem,quase sempre, os interesses corporativos. Prevalecem, frequentemente, osinteresses dos grupos que controlam as universidades públicas e os interessesdos donos das faculdades particulares. Prevalecem os interesses dos políticosque controlam o Ministério da Educação. E prevalecem, é claro, também, osinteresses dos dirigentes da OAB, que querem ampliar cada vez mais o seu poder.
O Governo "abandonou" o ensino superior, o quelevou ao crescimento das instituições privadas, que hoje respondem por mais de80% de suas vagas. Não se deve esquecer que o Brasil tem apenas 11% deacesso ao ensino superior, empatado com o Haiti!!!
E qual é o problema das faculdades particulares? Mesmo com oProuni e o Fies, muitas famílias brasileiras não têm condições de pagar umcurso superior para os seus filhos, o que faz, às vezes, que não haja uma boaseleção, nos vestibulares de muitas faculdades particulares. Se a faculdadetem vagas ociosas, e o candidato passa na porta, já está matriculado.
E o professor? Nessas condições, como lecionar paraacadêmicos que não tiveram uma boa formação básica e não conseguementender o que lêem? Como lecionar para turmas de 70 alunos, ou mais? Comoensinar Direito Constitucional ou Teoria do Estado com apenas uma hora semanal,às vezes na "sessão coruja", ou seja, naquela aula que começa às21.50 h.?
Como passar trabalhos de pesquisa para alunos que já estãoacostumados com a rotina do "copiar e colar"? Evidentemente, existemmuitos acadêmicos que se esforçam, estudam, e elaboram pessoalmente os seustrabalhos. Mas se o professor verifica que a maioria da turma copiou da interneto trabalho e se o Coordenador decide que esse trabalho deve ser desconsiderado,o que deve fazer o professor? Aceitar essa imposição ou perder o saláriomínimo que recebe daquela instituição de ensino superior?
Afinal, nas instituições privadas, as condições domercado preponderam. Os alunos estão pagando e a instituição não pode perderreceita. Portanto…
Cabe ao professor, assim, conciliar tudo, para que osacadêmicos fiquem satisfeitos e o Coordenador também.
Nessas condições, é claro que o diploma servirá apenaspara que o bacharel obtenha, por exemplo, uma gratificação de nível superiorem algum órgão público.
Mas existem muitos outros problemas. Antigamente, ouvia-sefalar em "liberdade de cátedra". O professor podia ter – e externar– opinião própria. Especialmente se o País não se encontrava em umdaqueles hiatos ditatoriais, como nos casos do Estado Novo, de Getúlio Vargas,e do Golpe Militar de 1.964.
No entanto, hoje, nem sempre o professor pode ter opiniãoprópria. Como pode, por exemplo, um professor de Direito Constitucional deixarde falar aos seus alunos a respeito da inconstitucionalidade do Exame da OAB?Mas a verdade é que esse é um assunto que sempre sofre alguma censura, veladaou não, em algumas faculdades, que não querem desagradar os dirigentes da OAB,e o professor que tiver a coragem de discordar desse Exame poderá sofrerrepresálias. Eu mesmo posso testemunhar: fui chamado, certa vez, pelaCoordenadora de uma faculdade particular, que me repreendeu, dizendotextualmente que eu não deveria abordar a questão do Exame da OAB, porque"esse assunto não interessa aos acadêmicos de direito".
É verdade, portanto, o que afirmam os dirigentes da OAB.Existem muitas faculdades de direito de péssima qualidade, mas isso é umaconseqüência do sistema. Não é um privilégio do ensino superior, nem umprivilégio, apenas, dos cursos de direito. E não compete à OAB,evidentemente, avaliar as faculdades de direito, mas ao poder público, atravésdo Ministério da Educação.
Mas não é porque existam faculdades de direito de péssimaqualidade que o Exame da OAB passará a ser constitucional, ou"necessário", como afirmam os dirigentes da OAB.
E não é verdade, também, o que diz o Presidente da OAB,quando afirma que "mesmo diante dessa situação assustadora" daexplosão das faculdades de direito e dos "dois milhões a mais deadvogados no mercado de trabalho", ainda há quem defenda o fim doexame.
Ninguém defende o fim do Exame da OAB, pura e simplesmente.O que nós dizemos é que o Exame da OAB é inconstitucional, e assim até mesmoos dirigentes da OAB precisam entender que um Exame inconstitucional deveacabar. Afinal, para que serve uma Constituição? E para que serve o art. 44 denosso Estatuto, que determina que a OAB deve defender a Constituição??
Os dirigentes da OAB não deveriam continuar defendendo esseExame, sem qualquer fundamentação jurídica, apenas porque acham que ele é"necessário", devido ao grande número de faculdades e aos "doismilhões de advogados" a mais no mercado de trabalho.
Mas deve haver controle, sim. Claro. Ninguém defende o fimdo Exame, pura e simplesmente. Deve haver controle, sim, mas é precisorespeitar a Constituição Federal. Deve haver controle, por parte doMinistério da Educação. Poderia ser criado um exame do MEC – como existe,aliás, em muitos países, um exame feito pelo próprio Estado -, que não seriainconstitucional, no Brasil, ao contrário, mas deveria ser feito para todos oscursos, e não apenas para o curso de direito. Quem não fosse aprovado, nemreceberia o diploma.
O que não é possível é dar ao bacharel um diploma, depoisde cinco anos de estudos e de mensalidades – com direito a festas deformatura, retratos e comemorações da família -, para depois a OAB rasgar odiploma de 90% desses bacharéis, com a necessária conivência do Estadobrasileiro.
2.4. Repercussão geral não é sinônimo de efeitovinculante
Quando o Presidente da OAB afirmou, na matéria da RevistaVeja, que "em 2010, o relator do recurso, ministro Marco Aurélio Mello,determinou que, quando votado o caso, a decisão valerá para todo o país",equivocou-se redondamente.
Esse recurso, que o Presidente da OAB citou, é o RE nº603.583-RS
O Ministro Marco Aurélio é o relator desse recurso e nãodeterminou coisa nenhuma. O Presidente da OAB demonstrou que não sabe o que érepercussão geral.
A repercussão geral é um requisito processual criado pelaEmenda Constitucional nº 45, de 2.004, que acrescentou um parágrafo ao art.102 da Constituição Federal:
"§ 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros."
Dessa maneira, a partir da edição da Emenda Constitucionalnº 45, de 2.004, os recursos extraordinários somente serão"conhecidos" pelo Supremo Tribunal Federal se este reconhecer a suarepercussão geral, o que é decidido pelo "Plenário Virtual", e issoocorreu em 11.12.2009:
"Decisão: O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada; Não se manifestaram os Ministros Cármen Lúcia e Carlos Britto."
Portanto, o que acontece é que o Supremo Tribunal Federaljá decidiu pela repercussão geral e deverá, oportunamente, apreciar o RE nº603.583-RS, que trata da inconstitucionalidade do Exame da OAB. Assim, oMinistro Marco Aurélio não determinou coisa nenhuma. E também não é verdadeo que afirma o Presidente da OAB, "que, quando votado o caso, a decisãovalerá para todo o país".
A decisão não valerá para todo o país coisa nenhuma. OPresidente da OAB confundiu "repercussão geral" com "efeito ergaomnes", ou "eficácia contra todos" e "efeito vinculante".O efeito das decisões do controle difuso de constitucionalidade é o efeito"inter partes". A decisão de um recurso extraordinário não temefeito vinculante.
A decisão não "valerá para todo o país", comoafirmou o Presidente da OAB. A decisão somente valerá para todo o país se oSupremo Tribunal Federal aprovar uma súmula vinculante, ou se o SupremoTribunal Federal decidir uma Ação Direta de Inconstitucionalidade ou umaAção Declaratória de Constitucionalidade.
As decisões das Adin e ADC terão efeito vinculante, o queestá previsto no §2º do art. 102 da Constituição Federal:
"§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal."
Também haverá efeito vinculante se o Supremo TribunalFederal, após reiteradas decisões sobre o tema da inconstitucionalidade doExame da OAB, aprovar uma súmula vinculante, conforme previsto pelo art. 103-Ada Constituição Federal, também introduzido pela Emenda Constitucional nº45, de 2.004:
"Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei."
Portanto, o Presidente da OAB equivocou-se, quando afirmouque: "em 2010, o relator do recurso, ministro Marco Aurélio Mello,determinou que, quando votado o caso, a decisão valerá para todo o país".
O que aconteceu foi que, em 2.009, o Plenário Virtual doSupremo Tribunal Federal decidiu pela repercussão geral do recursoextraordinário nº 603.583-RS e assim, quando votado o caso, a Decisão poderábeneficiar, imediatamente, o recorrente, ou seja, o Bacharel em direito JoãoAntonio Volante, assim como outros recorrentes cujos recursos tenham sidosobrestados pelo Tribunal de origem.
A repercussão geral é apenas um requisito deadmissibilidade do recurso extraordinário. Assim, quando existem diversosrecursos extraordinários referentes a uma mesma controvérsia, o Tribunal deorigem deverá selecionar um ou mais recursos representativos dessacontrovérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando osdemais recursos. Se o Supremo Tribunal Federal negar a existência darepercussão geral, os recursos sobrestados serão automaticamente consideradoscomo não admitidos.
A disciplina legal da repercussão geral encontra-se na Leinº 11.418/2006. Aleitura atenta dos dispositivos dessa Lei poderá esclarecer outras dúvidas.Mas é claro que o Presidente da OAB equivocou-se, quando disse que "adecisão valerá para todo o país". A verdade é que a decisão valeráapenas para o recurso "conhecido" e para os recursos já sobrestadosno Tribunal de origem.
Portanto, a Decisão do Supremo Tribunal Federal não"valerá para todo o país". Ela não tem efeito vinculante. Mesmodepois dessa decisão de mérito do Supremo Tribunal Federal, nesse recursoextraordinário, declarando inconstitucional – ou constitucional, por absurdo– o Exame da OAB, mesmo assim, qualquer juiz ou tribunal, no Brasil,continuará tendo toda a liberdade de decidir essa matéria. Efeito vinculante,mesmo, repito, somente depois que o Supremo Tribunal Federal decidisse uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, ou uma Ação Declaratória deConstitucionalidade, ou depois que o Supremo Tribunal Federal aprovasse umaSúmula Vinculante sobre a constitucionalidade do Exame da OAB.
2.5. Um Provimento do Conselho Federal da OAB não poderevogar uma Lei do Congresso Nacional
O Presidente da OAB afirmou, na matéria da Revista Veja, quena Câmara dos Deputados tramita, desde 2.005, um projeto de lei que pretendederrubar o Exame da OAB, mas que é provável que ele nem chegue a ser votado,porque foi juntado a outra proposta, que prevê a "extensão da prova paraestagiários de direito, juízes e integrantes do Ministério Público".
Na verdade, tramitam na Câmara dos Deputados e também noSenado Federal vários projetos de lei, uns contrários e outros favoráveis aoExame da OAB, e outros que pretendem criar exames semelhantes para todas asprofissões liberais regulamentadas.
Mas o interessante, aqui, é apenas a confusão que oPresidente da OAB estabeleceu entre uma Lei e um Provimento do Conselho Federalda OAB. Aliás, deve ser dito que ele não foi o único a pensar que umProvimento pode revogar uma lei, porque tudo começou com o primeiro Provimentoque "regulamentou" o Exame da OAB, como se um Provimento da OABpudesse regulamentar uma lei.
Assim, o Provimento nº 81/96 foi o primeiro a dispensar doExame, entre outros, os magistrados e os membros do Ministério Público,alterando, assim, como se isso fosse possível – mas o pior é que essa normaque "excepcionou" o disposto no Estatuto já vigora há quase 15 anos-, o disposto em uma Lei do Congresso, o Estatuto da OAB, a Lei nº 8.906/94,que em seu art. 8º exige a aprovação no Exame para todos os bacharéis quepretenderem inscrever-se como advogados, sem qualquer exceção, nem mesmo paramagistrados ou membros do Ministério Público.
Aliás, seria um absurdo, evidentemente, que um juiz oupromotor, depois de trinta anos de serviço, aposentado, por exemplo, fossesubmetido ao Exame da OAB, para que pudesse advogar, mas isso é o que consta doEstatuto da OAB, aprovado pelo Congresso Nacional, mas que teve o seuanteprojeto aprovado dentro da própria OAB.
Mas se a lei exigiu o Exame para todos, somente outra leipoderia modificá-la. Pelo menos, era isso o que se ensinava, antigamente, naFaculdade de Direito. Ou poderia um Provimento do Conselho Federal da OABalterar uma lei do Congresso? Como assim?
Mas depois do Provimento nº 81/96, outros repetiram a piada.
O Provimento nº 109/2005, o Provimento nº 136/2009, e oatual, o Provimento nº 144/2011, também dispensaram do Exame, entre outros,"os postulantes oriundos da Magistratura e do Ministério Público" (redaçãodo parágrafo único do art. 6º do último Provimento).
Portanto, o Projeto de Lei aque se referiu o Presidente da OAB pretende, nada mais nada menos, por maisabsurdo que isso possa parecer, a simples revogação de um Provimento da OABque alterou – indevidamente - uma Lei do Congresso. E a"Justificação" desse Projeto deixa isso muito claro:
"O Conselho Federal da OAB, indubitavelmente, extrapolou os limites que lhe foram deferidos pela Lei 8.906/94, e expediu esse Provimento que infringiu mandamentos constitucionais e legais vigentes.O Conselho arrogou a si o título e a função de legislador, ao editar norma que foi de encontro ao que disciplina o Estatuto da Ordem, que não faz exceção a quem quer que seja de eximir-se de prestar o exame de ordem para atuar como advogado.Nem mesmo o Presidente da República, ao editar decretos regulamentadores, pode estabelecer diretrizes diferentes das estabelecidas na lei a ser regulamentada, sob pena de ser tido tal decreto como ilegítimo, violador dos princípios em que se apoia nosso ordenamento jurídico e, conseqüentemente, carente de eficácia jurídica."
Vejam o absurdo: a Câmara dos Deputados está discutindo umprojeto de lei que pretende "revogar" um Provimento do ConselhoFederal da OAB que alterou a Lei 8.906/94, dispensando do Exame de Ordem "ospostulantes oriundos da Magistratura e do Ministério Público".
Se aprovado na Câmara, esse projeto ainda precisará seraprovado no Senado e depois sancionado pela Presidente da República, para que aOAB seja obrigada, contra a vontade de seus dirigentes, a cumprir o que jáestá expresso na Lei 8.906/94, o Estatuto da Advocacia, de modo que assim,"os postulantes oriundos da Magistratura e do Ministério Público"serão também obrigados a fazer o Exame de Ordem, se pretenderem exercer aadvocacia.
Aliás, prestem muita atenção, nobres dirigentes da OAB,porque se esse projeto for aprovado, e os Magistrados e membros do MinistérioPúblico também forem obrigados a fazer o Exame da OAB, talvez seja esse o fimdesse Exame inconstitucional.
Fernando Lima
advogado, corretor de imóveis, jornalista, professor de Direito Constitucional da UNAMA, assessor de procurador no Ministério Público do Estado do Pará
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