GUARDA COMPARTILHADA

JOSÉ ANTONIO CORDEIRO DE OLIVEIRA[*]

RESUMO: Este trabalho é resultado de uma Pesquisa Bibliográfica tendo como referencial obras e legislações que abordem o instituto jurídico da Guarda Compartilhada. É um tema de grande relevância, pois é algo novo que passa a compor o ordenamento jurídico brasileiro com o advento da Lei nº 11.698/08, apesar de que, a ausência de legislação específica não impedia a sua aplicabilidade no nosso País. O instituto surge com a necessidade de adaptar os laços familiares às relações cotidianas e de proteger o bem-estar do menor.

Palavras-chave: Guarda compartilhada; laços familiares; bem-estar.

1 INTRODUÇÃO

Frente às constantes modificações ocorridas nas relações sociais, sobretudo em relação aos laços familiares, a legislação sofre influência cultural, social e, às vezes econômica, da época em que se vive. O próprio conceito de entidade familiar passa a abranger o companheiro, dando espaço as relações de companheirismo.

Com o fim desse relacionamento, tinha-se a idéia de que o filho só poderia ficar com um de seus genitores. Daí surgia a supremacia do poder matriarcal, já que a mãe sempre detinha a guarda.

Com o passar do tempo, com tantas modificações nas relações sociais acabaram influenciando o surgimento da guarda compartilhada, uma vez que o modelo de guarda unilateral não mais atingia os anseios da sociedade, apesar de que a guarda compartilhada não era proibida, todavia somente a doutrina e algumas jurisprudências a adotava, faltando uma legislação que a estabelecesse de forma específica.

Com o advento da Lei nº 11.698/2008, que alterou o texto de alguns artigos do Código Civil brasileiro, a guarda compartilhada surge como uma inovação, pois atribui a ambos os pais o exercício do poder familiar, reconhecendo que este exercício deve ser de forma equilibrada, evitando o distanciamento de um dos pais. Portanto, prevalece o melhor interesse dos menores e dos maiores incapazes, os quais são equiparados aos primeiros, segundo a legislação civil.

Este trabalho objetiva-se a analisar o instituto da guarda compartilhada, a partir de sua importância e de sua aplicabilidade, na qual estão inseridas suas vantagens e desvantagens no cotidiano brasileiro.

Para a produção deste trabalho foi utilizada a pesquisa bibliográfica, pois foram consultados livros, artigos científicos, revistas jurídicas que abordam o conteúdo. Quanto aos objetivos, a pesquisa classifica-se como descritiva, já que o trabalho intenciona a atual eficácia da guarda compartilhada, analisando a legislação, a doutrina e até a jurisprudência pertinente.

2 A GUARDA COMPARTILHADA

O casamento e a união estável impõem aos cônjuges e companheiros, respectivamente, deveres comuns em relação aos filhos, tais como: saúde, educação, sustento e guarda, além de ter a obrigação de dirigi-los na sua criação.

Sabe-se que a ruptura de qualquer relação, por si só, geram novas situações. Isso é mais grave quanto ocorre no laço familiar, pois cada um dos genitores tem interesses próprios em relação a seus filhos, até porque, atualmente, ambos gozam de plena igualdade no exercício da guarda.

A guarda compartilhada surge com o propósito de restabelecer as relações entre pais e filhos, entretanto, conforme destaca Melo:

a guarda compartilhada almeja assegurar o interesse do menor, com o fim de protegê-lo, e permitir o seu desenvolvimento e a sua estabilidade emocional, tornando-o apto à formação equilibrada de sua personalidade.[...] Busca-se, com efeito, a completa e a eficiente formação sócio-psicológica, ambiental, afetiva, espiritual e educacional do menor cuja guarda se compartilha. (MELO, 2008).

Conforme a autora, o interesse do menor deve ser colocado em evidência, pois é nele que refletirá qualquer atitude tomada pelos seus genitores.

Importante ressaltar que, a Lei nº 11.698/2008 trouxe significante avanço quanto ao instituto da guarda compartilhada, que na prática já ocorria, mas sem uma norma objetiva e específica.

Com a citada Lei, o artigo 1.583 do Código Civil Brasileiro passou a vigorar com a seguinte redação:

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1^o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (BRASIL, 2011).

Compreende-se por guarda unilateral o típico clássico de guarda, no qual o exercício da dela fica concentrado nas mãos de uma única pessoa, de preferência aquele genitor que melhor demonstrar condições para exercê-la e habilidade para dar educação, saúde, segurança e afeto, ficando o outro genitor com o direito de visitas e com direito de supervisionar o interesse do seu filho.

Já na guarda compartilhada, o poder familiar e a guarda dos menores são de responsabilidade de ambos os genitores, pois a responsabilidade conjunta, referida no artigo supracitado, é a responsabilidade do pai e da mãe. Com isso, a criança se desenvolve entre uma relação harmônica entre seus dois genitores, acompanhando-o na sua formação e não mais tendo a apenas obrigação de visitá-lo.

No artigo 1.584 do Código Civil, encontram-se as formas de estabelecimento da guarda, quais sejam por consenso entre os genitores (Inciso I) ou por determinação judicial (Inciso II). Em ambos os casos, o magistrado deve mostrar aos pais a importância de se ter uma guarda compartilhada (art. 1.584, §1º, CC).

No primeiro caso, por requerimento consensual dos pais ou por qualquer deles em determinadas ações, subtende-se que os pais já tenham chegado a um acordo ou que pelo menos pretende chegar. O acordo é focado na divisão da responsabilidade da criação, sustento e educação de seus filhos.

Quanto à guarda decretada pelo juiz, este ocorre quando é frustrada a possibilidade de conciliação entre ambos os pais, e o magistrado entender que deve prevalecer o interesse do filho (art. 1.584, §2º, CC). É oportuno que o juiz explane a importância do instituto jurídico ser adotado de comum acordo, evitando que fique algum tipo de receio entre eles. Para Dias (2011. p.1) "caso um dos genitores não aceite, deve o juiz determiná-la de ofício ou a requerimento do Ministério Público".

Todavia, Filho diverge da Desembargadora, ao afirmar que:

O destaque doutrinário da questão em que a fixação da guarda compartilhada pelo juiz somente deverá ocorrer quando houver diálogo, civilidade e harmonia entre os pais. Entretanto, a nova regra deverá ser adotada, sobretudo, quando as separações acabem em litígio, não devendo ficar a escolha do melo à mercê da potestade de um dos pais, detentor do poder de veto, sob pena de se tornar um instituto vazio de efetividade. Se existe litígio entre os pais, a solução não está na definição da guarda. Independentemente do litígio, o que a lei busca é a responsabilização conjunta ao poder familiar dos filhos comuns. [...] Não é preciso que os pais se acertem como casal, mas como pai e mãe. (FILHO, 2009. p.205)

Neste caso, deve o juiz buscar auxílio em uma equipe multidisciplinar (formada por psicólogos, pedagogos, assistente sociais, médicos e outros profissionais), para que eles avaliem as possíveis reações dos filhos e dos pais, sempre visando o benefício dos primeiros. Não cabe a nenhum dos pais requererem este trabalho, pois o magistrado (de ofício ou a requerimento do Ministério Público) é quem tem a competência para solicitar a sua realização (art. 1.584, §3º, CC).

Para a decretação da guarda compartilhada, Leiria elenca alguns pressupostos que o magistrado deve ficar atento, pois:

Além da causa comum a qualquer tipo de guarda, a dissolução da sociedade conjugal, existem outros fatores que podem ser entendidos como pressupostos da determinação da guarda jurídica conjunta, que implicam a escolha de tal tipo de guarda pelo juiz - claro que sempre no caso de não ter havido acordo entre os pais. Por primeiro, inexistir qualquer das causas impeditivas do deferimento da guarda par um dos pais. Exemplo: violência contra os filhos, alcoolismo, doenças mentais, vontade expressa de não ser o guardião. Por segundo, o exame atento do caso concreto, capaz de verificar as condições sociais, psicológicas, morais, emocionais e afetivas dos genitores. (LEIRIA, 2011. p. 6).

Entretanto, caso algum dos genitores ou ambos alterem o que fora estabelecida a guarda em juízo, poderá ter suas prerrogativas reduzidas (art. 1.584, §4º, CC). Além do mais, sempre que o magistrado entender que os pais não disponham de capacidade suficiente para permanecer com seus filhos, este pode atribuir a guarda a uma terceira pessoa, que tenha compatibilidade com o instituto, dependendo do grau de afinidade e parentesco com a criança (art. 1.584, §5º, CC). A intenção é ampliar a proteção do melhor interesse dos filhos, o qual é o ponto essencial para a aplicabilidade da guarda compartilhada.

No momento em que for aplicado o instituto da guarda compartilhada, os genitores devem ser alertados que aquela sentença pode ser revisada, caso ocorra um motivo grave ou quando o bem estar do menor deixou de ser preservado por algum dos genitores ou por ambos (art. 1.586, CC).

2.1 A APLICABILIDADE DA GUARDA COMPARTILHADA

Conforme já foi dito, o modelo atual de família sofreu influências políticas, culturais, econômicas e até sociais. Neste novo âmbito familiar faz necessária uma continuidade nas relações entre pais e filhos, mesmo com o fim do relacionamento entre os genitores. Esse é o objetivo da guarda compartilhada.

Para Grisard Filho (2009) a guarda compartilhada encontra-se na mão inversa às guardas única, alternada e dividida, nas quais um dos pais (o que não detém a guarda) começa a ser evadido da paternidade.

2.1.1 Vantagens do novo modelo de guarda

A guarda compartilhada surge com grandes vantagens, dando ênfase à convivência dos filhos com os seus dois genitores e evitando, assim, que o menor fique sem contato com o genitor que não detém a guarda. Ambos os genitores colocam em ênfase à melhor proteção para o menor.

Quanto ao auxílio necessário entre os pais, Grisard Filho afirma que:

Maior cooperação entre os pais leva a um decréscimo significativo dos conflitos, tendo por consequência o benefício dos filhos. É induvidoso, revela o cotidiano social, que os filhos de pais separados têm mais problemas que os de família intacta. Como é induvidoso que os filhos mais desajustados são os de pais que os envolvem em seus conflitos permanentes. (GRISARD FILHO, 2009, p. 217).

Com base no autor supracitado, é indispensável que exista um respeito mútuo entre os genitores guardiãs, pois isso reflete indiretamente na vida e na formação do menor que passa a conviver com seus genitores em residências diferentes.

A guarda compartilhada possibilita que a vida dos filhos não sofra alterações bruscas e que não lhes sejam conferida a obrigação de decidir com qual o genitor ele vai ficar (guarda unilateral). Com isso, eles reconhecem que ambos os genitores têm a mesma importância para sua formação pessoal.

Quanto a essa possível escolha por um dos pais, adotada por alguns magistrados quando o menor já tem certo discernimento, Akel expõe que:

A escolha por um dos genitores como guardião, o que é causa, normalmente, de muita angústia e desgaste emocional em virtude do medo de magoar o genitor preterido. [...] Não há dúvida de que, através desse sistema, os sentimentos de culpa e frustração do genitor não-guardião, pela ausência de cuidados em relação aos filhos são diminuídos de forma significante. (AKEL, 2009, p. 107).

Observa-se que a escolha por um dos pais, gera inúmeros conflitos para o filho e, por outro lado, para o genitor que não ficou ou permaneceu com a guarda. Para o filho, gera a indecisão diante de seus pais e o receio de sua possível escolha beneficiar algum deles. Já para o pai ou a mãe que não fica como guardião, fica vários sentimentos, dentre eles o de culpa, além do constante questionamento do porque o filho não o escolheu, além de despertar receio pelo outro genitor.

Para que isso não ocorra, a guarda compartilhada surge com o intuito de privilegiar a igualdade entre os genitores, gerando, inclusive, respeito mútuo entre todos os atores sociais envolvidos (filho e pais).

Outra vantagem da guarda compartilhada é que ambos os genitores (detentores da guarda) são responsáveis solidariamente pelas possíveis infrações que os filhos venham a cometer. Diferentemente do que ocorre nos outros tipos de guarda, na qual o guardião fica sendo o único responsável.
Conforme afirma Grisard Filho, não é só os filhos que se beneficiam desse modelo de guarda, pois:

Em relação aos pais a guarda compartilhada oferece múltiplas vantagens. Além de mantê-los guardadores e lhes proporcionar a tomada de decisões conjuntas relativas ao destino dos filhos, compartilhando o trabalho e as responsabilidades, privilegiando a continuidade das elações entre cada um deles e seus filhos, minimizando o conflito parental, diminui os sentimentos de culpa e frustação por não cuidar dos filhos, ajuda-os a atingir os objetivos de trabalharem em prol dos melhores interesses morais e materiais da prole. Compartilhar o cuidado aos filhos significa conceder aos pais mais espaço para suas outras atividades. (GRISARD FILHO, 2009, p. 222).

Os genitores continuam a ter participação na vida do menor como se dava no período em que viviam sobre o mesmo teto, de forma que sempre prevalecerá o melhor interesse do menor. Os sentimentos de todos os envolvidos também são afetados de forma positiva, conforme destaca Dias:

O compartilhar da guarda dos filhos é o reflexo mais fiel do que se entende por poder familiar. A participação no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva à pluralização das responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos. (DIAS, 2011. p. 1).

Embora existam todas essas vantagens que foram elencadas, a guarda compartilhada apresenta suas desvantagens, uma vez que qualquer tipo de guarda é acompanhada por problemas, oriundos das relações sociais.

2.1.2 Desvantagens do novo modelo de guarda

É essencial que se faça uma observação inicial neste subtítulo, pois a maioria das desvantagens apontadas na doutrina são equivocadas, já que os doutrinadores chegam a confundir a guarda compartilhada com a guarda alternada, ou a tratá-las como se fossem o mesmo instituto. Todavia, ambas possuem semelhanças entre si, entretanto são institutos jurídicos diferentes para a doutrina que embasa este estudo, a exemplo de Akel, que faz a seguinte observação:

Há que se distinguir, definitivamente, o exercício alternado da guarda do exercício compartilhado, no qual é estabelecida, desde logo, pelos genitores, a residência habitual da prole, que será o ponto de referência para os menores cumprirem suas obrigações e receberem que lhes é de direito. (AKEL, 2009, p. 111).

Com a aplicabilidade da guarda compartilhada, as desvantagens surgem, principalmente, quando os pais se encontram em conflito um com o outro, uma vez que não aceitam o fim do relacionamento e, muito menos, a guarda compartilhada de seus filhos com o outro genitor.

Conforme Akel (2009), o modelo de guarda compartilhada tem um lado legal e outro físico. Quanto ao plano legal associa-se as decisões relativas ao bem-estar do menor e, para a autora, as desvantagens surgem quando não existe acordo entre os genitores.

Já no plano físico, que é a efetiva presença do menor ao lado do genitor, as desvantagens estariam associadas ao fato de que o menor passa a sofrer mudanças cotidianas, pois ora está em uma residência, ora está em outra, pois quanto mais mudanças, menos identidade o menor passa a ter.

Há quem entenda que a guarda compartilhada gera verdadeiras tragédias, pois acham que as crianças perdem o referencial de lar, já que recebem orientações diversas dos pais e das mães, com as quais eles ficam mais confusos.

A situação complica quando um dos pais ou ambos colocam em jogo fatores externos como, por exemplo, a obrigação alimentar, pois um genitor pode escolher a guarda compartilhada para negociar valores financeiros com o outro genitor. Isso ocorre porque, geralmente, ao compartilharem a guarda ambos passam a dividir as despesas inerentes à formação do menor.

Faz-se necessário lembrar que, para os pais podem surgir desvantagens menores, mas não menos importante, já que estarão em constante adaptação e necessitam de uma melhor flexibilidade na vida e até no emprego, pois, não raramente, terão que ligação com o grupo familiar com o qual conviveu à época do relacionamento com o outro genitor de sua prole, prevalecendo assim o interesse do filho.

Uma última ressalva a ser feita é que as desvantagens desde modelo de guarda não podem ser tidas como absolutas, pois sua eficácia dependerá da análise do caso concreto, já que o legislador apenas editou a lei que criou o instituto, deixando a escolha dos magistrados como aplicá-lo.

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A entidade familiar sofreu e vem sofrendo avanços significantes nos últimos anos, a começar de sua composição e estrutura, pois antes se tinha a família como sendo composta por pais e filhos, na qual predominava a figura paterna. Atualmente, o simples companheirismo passa a ser considerado como entidade familiar, e a figura de chefe de família já vem perdendo a credibilidade, uma vez que as mulheres passaram a ter os mesmos direitos que os seus esposos e/ou companheiros, prevalecendo o princípio da igualdade, fruto da Constituição Federal de 1988.

A família, com essas influências da vida moderna, começam a ter mais dificuldades, entre elas a de convivência e, sobretudo, no momento da dissolução dos laços matrimoniais ou afetivos. O fato torna-se mais complicado quando existem filhos, pois além do sofrimento dos pais, tem-se o dos filhos, que sofrem muito com o rompimento da relação cotidiana entre ele e seus genitores.

Diante disso, faz-se necessário o uso do instituto jurídico denominado guarda. Sendo que, com as influências sociais e culturais no âmbito familiar, os modelos tradicionais de guarda não mais atingiam as expectativas das famílias, sobre o modelo unilateral, no qual um dos pais detém a guarda e tentam fazer uma imagem negativa do outro genitor (alienação parental). É neste contexto que surge a guarda compartilhada, recomendando que, diante do processo de dissolução familiar, deva prevalecer sempre o interesse do menor, pois este é o cidadão do amanhã e é quem, de fato, mais sofre com o fim dessa convivência.
Atualmente, tem-se como o modelo mais adequado de guarda, uma vez que nela está demonstrada a igualdade dos genitores em relação a seus filhos, possibilitando a participação de ambos na formação do menor e deixando de lado as disputas que só geram desgastes mentais para todos.

O fato é que, ambos os genitores devem ter em mente que o relacionamento amoroso é que se acaba, mas que a relação tutelar continuará, todavia há alguns genitores que não se respeitam entre si, por não aceitarem o fim desse relacionamento ou por não aceitarem dividir a guarda de seus filhos, tornando a situação totalmente conturbada e inviável a qualquer conciliação.

Nestes casos, entende-se como sendo imprópria a aplicação da guarda compartilhada, pois ambos os pais devem se respeitar mutuamente, já que irão passar a conviver com seus filhos, tendo a intenção de lhes proporcionarem um ótimo desenvolvimento, mesmo não vivendo sobre o mesmo teto e mesmo não vivendo uma relação amorosa com seu ex-companheiro.

Independente de qual o tipo de guarda a ser adotado, deve-se colocar em destaque o papel essencial de família, pois é nela que se pode espelhar e encontrar apoio, refúgio, orientação, consolo e respeito. Neste sentido, equipes multidisciplinares têm papel fundamental no momento em que existe um rompimento de qualquer relacionamento conjugal e/ou amoroso.

Conclui-se, portanto, que as opiniões sobre o assunto são inúmeras, já que não se trata de uma regra absoluta, mas de uma análise de cada caso individualmente, para que, com isso, tirem-se as reais vantagens e desvantagens oriundas de sua aplicabilidade. Porém, deve-se ter a certeza de que todo filho merece conviver em harmonia com duas figuras: a paterna e a materna.

REFERÊNCIAS

AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para família. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009.

BRASIL, Código Civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

______. Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Poder Executivo, Brasília, DF, 16 jun. 2008.

FILHO, Waldyr Grisard. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 4. ed. São Paulo: Editora revista dos tribunais, 2009.

LEIRIA, Maria Lúcia Luz. Guarda compartilhada: a difícil passagem da teoria à prática. Disponível em: . Acesso em: 06 abr. 2011.

DIAS, Maria Berenice. Guarda compartilhada, uma novidade bem-vinda! Disponível em: . Acesso em: 06 abr. 2011.

LAKATOS, Eva Maria; MARCONI, Marina de Andrade. Fundamentos de metodologia científica. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

Como todo e qualquer instituto jurídico, a guarda compartilhada possui vantagens e desvantagens, as quais poderão sofrer alterações futuras, uma vez que, no caso em estudo, trata-se de instituto jurídico tido como novo.